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    自貿區知產海關保護的困境及應對

    來源: 2021-09-06 閱讀文本僅需3分鐘

     作者:許春明、朱令

    來源:上海法治報




     

    自由貿易試驗區的貿易便利化舉措必然使其成為知識產權侵權避風港的可能性急劇上升。但由于相應制度的缺失和認識的偏差,自由貿易試驗區可能成為知識產權海關執法的模糊區甚至空白區。目前,自貿區知識產權海關保護的主要困境包括:海關監管權的模糊性、與知識產權地域性沖突、海關查處侵權的困難性以及過境貨物知識產權邊境措施的爭議性等。

    筆者建議對自貿區知識產權海關保護應明確海關的監管執法權、堅持“主權優先、兼顧地域性”的監管原則、采用“目的國違法”規則監管單純過境貨物,并建立國家間海關聯動機制。

      2013年8月22日,中國(上海)自由貿易試驗區由國務院批準設立,并于9月29日正式掛牌。自貿區的建立是一項順應全球經濟貿易發展新趨勢、構建國際合作和發展新平臺、拓展經濟增長新空間的重大舉措,但也為知識產權侵權和犯罪活動提供了便利條件。在2011年“通過商業活動制止假冒和盜版(BASCA)”組織的一份報告中指出,在國際貿易中的假冒和盜版產品的經濟價值已經達到了全球假冒和盜版產品價值總量的一半以上。因此,如何在自由貿易園區內實施有效的知識產權保護成為各國政府近年來關注的熱點。
      知識產權海關保護已成為以《跨太平洋伙伴關系協議》(即TPP)為代表的自由貿易協定的核心內容,知識產權海關保護也必然是自由貿易試驗區建設的重要內容。自由貿易試驗區的“境內關外”特點和“一線放開、二線安全高效管住、區內自由流通”的監管模式創新所形成的高度對外開放性,使得自由貿易試驗區成為知識產權侵權避風港的可能性急劇上升。由于相應制度的缺失,自由貿易試驗區可能成為知識產權海關執法的模糊區甚至空白區。“境內關外”的特殊屬性,更是對國家主權與知識產權地域性根本屬性的兼容性提出了不小挑戰,引發了對過境貨物侵權風險的探討。
    一、自貿區內知識產權海關保護的困境
      由于自由貿易試驗區實施“一線放開”的政策,海關對試驗區內貨物的監管通常在保證“二線管住”的前提下,盡可能地減少對一線活動的干預。因此,海關在實施知識產權邊境執法的過程中,存在監管權模糊、海關執法與知識產權地域性沖突等問題,自由貿易試驗區的建立對傳統知識產權海關保護提出了新的挑戰。
    ■海關監管權的模糊性
      對海關在自由貿易試驗區內監管權的質疑主要源于對相關概念的誤解。有觀點認為,自由貿易試驗區的本質特征為“境內關外”,即國境之內、關境之外。因此,自由貿易試驗區不受海關監管,也不征收進口關稅。然而,從國際上對于自由貿易園區的特征描述來看,“境內關外”即“關境之外”的提法較為片面,因而便產生了“自由貿易試驗區是排除海關和相關行政機關監管的特殊區域”這一誤解。
      人們通常理解的“境內關內”是指在海關特殊監管區域實施“一線和二線都管住”的海關監管模式,進而理解為“國境之內、關境之外”,并以此排除海關監管。其實,《京都公約》 在使用“自由區”這一概念時,明確了“境內關外”僅是就進口關稅而言,而并非針對海關監管。貨物進入自由貿易試驗區后,就已事實上進入了我國國境,處于我國國境之內,但對入境貨物免除進口關稅以及在通關等方面提供有別于我國境內其他區域的優惠和便利措施,即在進口關稅和通關領域提供“關境之外”的優惠,但在海關監管上依然處于“關境之內”。簡而言之,“境內關外”僅是針對進口關稅和通關而言的。因此,在自由貿易試驗區內,海關與相關行政機關依然擁有監管權,若無特殊規定,相關的國內法和海關法律在自由貿易試驗區內也依然適用。
    ■與知識產權地域性的沖突
      進入自由貿易試驗區內的貨物是已經位于我國境內,但尚未進口的入境或過境貨物,而知識產權保護的合法性源于法律賦予知識產權權利人在一定范圍內的專有權利,其權利的行使應以他人貨物進入或意欲進入一國市場為前提。因此,在自由貿易試驗區內實施知識產權海關保護,將會與知識產權地域性原則產生沖突。
      根據知識產權的地域性原則,在一國取得的知識產權僅在該國受到保護,一國的知識產權法律也只針對在其境內的制造、銷售、進口、使用等實施使用行為具有規制的效力。因此,就本國貨物和進口貨物而言,因為存在發生于境內的制造、銷售、進口等實施使用行為,一國可以根據該行為獲得管轄權。
      知識產權是一國法律賦予權利人對其發明創造、商業標志和作品等一定期限內的專有權利,以禁止他人的未經許可的實施使用行為,維護權利人的市場競爭優勢。一國知識產權保護的管轄權應以有關行為人的貨物進入或意欲進入本國市場為前提。自由貿易試驗區分離了國境和市場邊境,進入自由貿易試驗區即進入我國國境,但并未必然進入我國國內市場。
      自由貿易試驗區內的貨物雖在物理位置上已進入我國國境,但該貨物并未當然進入我國國內市場。不進入國內市場的情況主要有兩種:一是在試驗區內進行制造后出口的貨物; 二是涉及過境貨物,包括單純過境的貨物和在試驗區內進行加工后離開我國國境的貨物。貨物不進入我國國內市場,就不會在國內市場與權利人形成競爭關系,不影響權利人在我國基于其知識產權所取得的市場競爭優勢。因此,根據知識產權地域性原則,我國并無根據就此類入境或過境貨物采取知識產權海關保護措施。但是,根據國家主權原則和屬地原則,如果貨物在物理位置上已進入了我國境內,中國知識產權法當然適用于試驗區,中國知識產權在試驗區內應當受到保護。
    ■海關查處侵權的困難性
      在自由貿易試驗區中,海關有權對進出試驗區的貨物進行監管。“一線放開”政策避免了海關通關程序的不必要的繁文縟節。同時,海關通過風險分析,對高風險貨物進行檢查,而對低風險的貨物減少詳查,可以最大限度地保證貿易便利化。然而,這種較為寬松的監管方式可能導致自貿區成為知識產權侵權的高危區域。
      知識產權的客體的非物質性決定了知識產權侵權行為的隱蔽性。知識產權權利人發現侵權行為和執法機關查處侵權行為本身就具有一定的困難。
      自由貿易試驗區的貿易便利化目的的監管加劇了海關查處知識產權侵權行為的困難程度,可謂“難上加難”。在自由貿易試驗區內可以對貨物進行簡單加工或實質性加工,而海關往往不進行在生產加工環節中的知識產權狀態監管,于是行為人可以對有關貨物重新包裝、貼牌,并利用監管漏洞將貨物出口到第三國或進口到試驗區所在國。這種做法,就會切斷產品的真實來源,改變海關的風險分析參數,使得侵權產品更難以被海關查獲。

    ■過境貨物知識產權邊境措施的爭議性

    “過境貨物”是指來源地和進口地均不在過境國境內的貨物。由于知識產權的地域性,過境貨物的知識產權保護就涉及管轄權和法律適用等諸多問題。近年來,國際社會對過境貨物的知識產權國際保護問題的關注度越來越高,對過境貨物是否應當采取知識產權邊境措施存在較大爭議。

      首先,在自貿區內對過境貨物采取知識產權保護沒有強有力的法律依據。在我國海關保護的相關法規規章中沒有關于過境貨物知識產權保護的規定,我國海關也缺乏針對過境貨物知識產權監管的實踐經驗,對過境程序中的知識產權保護是目前海關執法的空白點。
      盡管在相關國際條約和文件中已經體現了將知識產權邊境措施擴展至自由貿易園區的發展趨勢,但始終沒有對過境貨物進行海關執法的強制性規定。 《京都公約》 專項附約四“第二章自由區”中,雖然規定了海關在自由貿易園區內的執法權、過境程序等,但是這僅僅是選擇性條款,并不具有強制性。 《TRIPS 協議》 第51條項下注釋13指出各成員方“無義務”對過境貨物采取中止放行程序。最新締結的 《反假冒貿易協議》 (ACTA)雖然對過境貨物是否采取邊境措施做出了較為肯定的回答,但也并不強制成員國對過境貨物采取邊境措施。而且,ACTA缺乏有效的糾紛解決機制,參與國家有限,協議輻射面不廣。
      另外,從最新披露的 《跨太平洋伙伴關系協議》 (TPP)知識產權草案中可以看到,目前仍在談判中的TPP也將對過境貨物的邊境措施納入了相關條款中。這一條款遭到一些國家的反對,最終能否通過協商一致進入到最終協議中,還未可知曉。
      其次,對過境貨物實施知識產權監管,雖然對規制自由貿易園區內知識產權侵權行為有較大作用,但將產生與貿易便利性之間的沖突。 《關稅及貿易總協定》 (GATT)第5條第3款對“過境自由”做出了規定:過境國“除未能符合可適用的海關法律和法規的情況外,”此種來自或前往其他締約方領土的運輸不得受到任何不必要的延遲或限制。其中“可適用的海關法律和法規”是否包括一國對知識產權實施海關保護的措施,成為爭議的焦點。如果“可適用的海關法律和法規”包括一國對知識產權海關保護的措施,那么其實質上是認為知識產權海關保護高于貿易便利化。
      另外,根據 《TRIPS協議》 第41條第1款第二句,“成員執法措施的適用應避免產生對合法貿易的壁壘,并應提供阻止措施濫用的保障”。該規定似乎又對貿易便利性和知識產權海關保護的關系進行了進一步的明確。在合法貿易的前提下,貿易便利性應置于知識產權保護之上,任何對合法貿易產生阻礙作用的知識產權執法行為將被視為對過境自由的違反。反之,對非法貿易采取知識產權邊境保護措施將不會構成對過境自由的違反。然而,在過境程序中進行知識產權侵權認定是一個較為復雜的程序,需要探尋知識產權保護與貿易便利化之間的平衡點,盡可能減少國際貿易中的時間成本和經濟損失。
      最后,關于過境貨物的法律適用問題也比較復雜。過境貨物是否侵犯知識產權主要取決于準據法的適用,由于過境貨物涉及出口國、目的國和過境國三個國家,各國的法律各不相同,不管適用哪國法律都會面臨與知識產權的地域性原則的沖突。同時,海關不是司法機關,也不具備準確適用外國法的地位與能力。因此,在過境貨物的法律適用問題上,需要權衡地域性原則和控制侵權貨物流通這兩方面的問題。
    二、自貿區知識產權海關保護的本土化思考及對策
      中國(上海)自由貿易試驗區是由國務院批準在上海設立的施行特殊貿易、投資與金融政策,并率先探索政府管理模式改革的指定區域。2013年9月29日,中國(上海)自由貿易試驗區正式掛牌,該試驗區是中國歷史上第一個真正意義上的“自由貿易園區”。從國際上發展較為成熟的自由貿易園區的現狀來看,目前利用自由貿易園區實施知識產權侵權活動已經成為阻礙自由貿易園區發展和國際貿易的重要因素。海關作為知識產權邊境執法的重要力量,需要在自由貿易試驗區內加強對貨物的知識產權狀態的監管,自由貿易試驗區的貿易便利化不應帶來知識產權監管的松懈,自由貿易試驗區更不應成為知識產權侵權的避風港。
    ■正確認識自由貿易試驗區的性質
      自由貿易試驗區是海關特殊監管區域的一種類型,具有“一線放開、二線管住”的U 型監管模式。進入自由貿易試驗區的貨物免于辦理通常的報關手續,實行備案制管理,即“先入區、后報關”的新型通關模式。同時,自由貿易試驗區在關稅和通關方面具有“境內關外”的特征,允許外國貨物豁免關稅,可以在區域內自由流通或再出境。因此,海關在自由貿易試驗區內僅就通關和邊境程序采取較為便利或簡化的程序,并在稅收方面提供有別于區域外的優惠政策,但不意味著海關在這一區域內喪失監管執法權。建議國家在立法上明確海關在自由貿易試驗區內的監管執法權,使海關具有具體的執法依據。
    ■堅持“主權優先、兼顧地域性”的監管原則
      自由貿易試驗區內的貨物雖然在物理位置上位于中國境內,但是其并非傳統意義上的進口貨物,也并非當然進入中國市場。所以,對不進入中國市場的貨物實施知識產權監管必定會與知識產權的地域性原則發生沖突。對此,為了抑制可能爆發的試驗區內知識產權侵權活動,同時又要確保試驗區的貿易便利化,做到知識產權保護與貿易便利化的協調平衡,需要堅持“主權優先、兼顧地域性”原則對試驗區內貨物實施知識產權監管。
      在自由貿易試驗區內的知識產權侵權行為主要是制造、加工、貼牌等行為。因此,為打擊和抑制知識產權侵權活動,對進入試驗區的貨物存在除倉儲、過境之外的其他制造、加工、貼牌等行為,優先適用主權原則和屬地原則,即我國對此類貨物享有海關管轄權。同時,為確保貿易便利性,對單純過境貨物的知識產權監管則兼顧知識產權的地域性原則,即對此類貨物以“目的國違法”規則實施知識產權監管。
    ■采用“目的國違法”規則對單純過境貨物進行監管
      自由貿易試驗區的建立是為了促進貿易便利化,然而對單純過境貨物實施知識產權監管在一定程度上將會阻礙貿易便利化目標的實現。但是,從相關國際條約和其他國家立法來看,對過境貨物采取知識產權監管是現在和未來國際知識產權保護的必然趨勢。因此,在打擊知識產權侵權活動的同時需要兼顧貿易便利性和地域性原則,可以采用“目的國違法”規則對單純過境貨物實施知識產權的保護措施,即只有根據目的國法律認定為侵權貨物,我國海關才可以實施相應措施。在認定過程中,利害關系人需要提供相關證明材料,包括在目的國的相關授權文件、作為權利人的證明材料等,以初步證明該過境貨物在目的國市場流通的合法性。如果發現該貨物涉嫌在目的國違法,中國海關可以采取措施限制或禁止該批貨物出境。
    ■建立國家間海關聯動機制
      在自由貿易試驗區內的知識產權侵權活動大多為對貨物進行重新包裝、貼牌等行為,改變產品的原產地,同時改變海關的風險分析參數,使侵權產品難以被海關查獲。由于各國之間缺乏國際合作平臺,使得貨物的知識產權信息難以在較短的時間被跟蹤、核實。因此,對自由貿易試驗區內的知識產權狀態監管需要嘗試更多國家間的合作,特別是針對流動性較大的過境貨物的監管。對此,可以借鑒歐盟608/2013號新條例中關于各國海關聯動的運作機制,建立中國海關與個別侵權風險較大的國家相關機構之間的知識產權數據分享平臺,以及時掌握貨物的相關信息、提高貨物的通關效率并便于貨物出口國跟蹤涉嫌侵權的貨物。

    作者簡介:許春明,上海大學知識產權學院常務副院長、教授、博士生導師;

    朱令 ,上海大學知識產權學院知識產權專業碩士研究生。

      本文為中國法學會長三角法學論壇獲獎論文,經作者同意,已刪節部分內容。

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