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    海關走私犯罪司法認定中的若干問題探析

    來源: 2021-09-06 閱讀文本僅需3分鐘

    摘 要:本文以北大法律信息網“北大法寶———司法案例”收集的140件走私刑事案件判決為研究范本,對走私犯罪司法認定中涉及的行政處罰和刑事責任的關系、海關行政行為不當對走私罪認定的影響、從舊兼從輕原則中舊法如何理解、單位走私的判斷標準、沒有實際成交價格如何計算偷逃稅額、鑒定機構的合法性、通關走私既遂未遂的區分、刑法第156條的理解適用、走私普通貨物罪的罪數認定等九個問題進行了分析。  關鍵詞:走私罪 司法認定
    一、海關已作行政處罰,是否還應追究刑事責任
      我國海關法規定違反海關法的行為包括走私罪、走私行為和違反海關監管規定的行為三種。走私罪和走私行為之間存在模糊地帶,存在有學者所謂的“雙重性構成要件”,即這類構成要件在不法類型上既具有行政違法的性質,又具有刑事違法的性質。其直接后果是帶來司法與行政權力都有權處理走私犯罪案件,因此在處理具體案件時顯得十分棘手。
      例如上海培林旅游用品有限公司走私案( (1999)黃刑初字第233號),辯護人辯解:本案走私犯罪的時間分別為9月30日和10月7日,正好跨越1979年刑法和現行刑法,由于這兩個法在對走私罪數額上的認定是不同的,因此,本案的走私犯罪數額分兩部分核定; 70.569噸滌綸絲已經工商部門作了行政處罰,不應再追究刑事責任,故對70.569噸不應再作犯罪認定。法院認為,繳獲的70.569噸滌綸絲被行政機關罰沒后,培林公司如實向海關部門作了交代,并經海關部門同意核銷結案,表明在這件事上培林公司愿意接受海關的監管,并經海關同意可以不補交應繳稅額。培林公司在這件事中的行為,不符合《中華人民共和國刑法》第一百五十四條第一款第一項規定:“未經海關許可并且未補繳應繳稅額”的犯罪構成要件;同時也不符合走私案件必須具有逃避海關監管這一主要特征,故對檢察院指控的這一節事實本院不予支持。至于以行政處罰過刑事不能處罰的理由缺乏法律依據,本院不予采納。這里,法院回避了行政處罰是否可替代刑事處罰這一復雜的法律問題,而是以是否逃避了海關監管來認定。但這存在內在矛盾,因為此前行政處罰培林公司的前提就是逃避了海關監管構成了走私,盡管培林公司被行政機關罰沒后,如實向海關部門作了交代,但這只是走私既遂后的行為,并不能反推行為人無逃避海關監管的故意。因此,法院在此問題上判決有不妥處。盡管行政處罰過刑事不能處罰的理由缺乏法律依據,但是若對于已行政處罰過的行為再追究刑事責任,一件行為面臨兩次國家公權力的追訴與懲罰,可能違反“一事不再理”和“一事不再罰”的原則,侵犯嫌疑人權利的嫌疑,筆者對行政處罰過的行為再追究刑事責任持謹慎的保留態度,實踐中要反對的主要是行政部門以罰代刑的行為。
    二、海關行為不當對走私犯罪認定的影響
      走私是違反海關法律法規,逃避海關監管的行為。如果海關在行政執法過程中存在不當之處,給走私分子提供了走私機會,是否因此阻止走私行為的違法性呢?例如彭建華走私普通貨物案( (2005)佛刑二初字第25號)廣東省佛山市人民檢察院指控稱,被告人彭建華設立“三水市輝煌化纖廠”,該廠無人員、廠房、設備。彭以該廠的名義向海關騙領了來料加工手冊一本。彭利用該手冊,將一般貿易方式偽報為加工貿易方式進行走私。法庭審理中,書證顯示海關確實合同登記備案和驗廠過,并同意其開展來料加工業務。法院認為,被告人彭建華作為海關來料加工手冊的加工廠家的代表,簽收了憑手冊進口的保稅貨物臺灣產滌綸短纖69, 550公斤后,沒有加工成品復出口,也沒有向海關補稅,貨物去向不明。其行為違反海關法規,逃避海關監管,已構成走私普通貨物罪。公訴機關指控被告人騙領手冊一節的事實不清,證據不足,不予認定,理由是單憑當事人提供的書面申領材料不足以當然成功申領到手冊,其間還必須有相關部門的書面審核及實地勘驗,被告人提供的申領材料有虛假成分及相關部門審驗有過錯而造成本案,該責任不能全部由被告人承擔。
      通過本案,我們看到,海關行政行為的不當并不直接阻卻走私行為的違法性,但卻影響到案件事實認定和行為人具體責任的承擔。逃避海關監管的行為是否構成走私罪,主要從犯罪四個構成要件進行考察,四個構成要件充足就足以認定構成走私罪。在走私罪中,基本不存在正當防衛、緊急避險或執行公務、被害人承諾等排除社會危害性的行為,因此,即使出現海關行政不當的行為,一般也不會出現阻卻走私行為違法性的問題。但是,如果是海關行政行為的不當直接影響到構成要件的充足性,那就可能影響到犯罪的構成。例如1993年下半年被告人唐某向被告人蘇某非法收購《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》附錄二所列舉動物金帶喙鳳蝶(標本) 23只,唐某將其中5只標本在向海關履行了報關手續后,得到了海關的查驗放行,寄往國外。一審法院以走私罪對唐某定罪量刑,二審法院改判唐某不構成走私罪,理由是唐某雖在無許可證的前提下將5只標本寄往國外,但向海關履行了報關手續,且該報關手續是符合海關要求的,并未逃避海關監管,其行為不構成走私罪。海關放行的依據是金帶喙鳳蝶未列入我國《國家重點保護野生動物名錄》,而根據我國加入的《瀕危野生動植物物種國際貿易公約》,金帶喙鳳蝶屬于保護對象。不能將海關工作中的失誤或過錯由相對人來承擔。這里,海關執法不當,其主要參考國內法規定,而忽視了我國加入的國際公約規定。而這一不當行為直接和行為人是否逃避海關監管這一關鍵主客觀構成要素相聯系,直接影響到犯罪構成。
    三、從舊兼從輕原則中“舊法”如何理解?
      我國新刑法于1997年10月1日開始施行,其后刑法修正案四對刑法第153條走私固體廢物罪和刑法第155條準走私行為規定進行了修改。其間,最高人民法院還頒布了兩個司法解釋。除此以外,走私罪還涉及大量的禁止、限制進出境貨物物品,而規定這些禁止、限制進出境貨物物品范圍、種類的行政法規、規章也經常處于修改過程中,由此帶來的走私行為跨法適用問題變得十分突出。
      在海南瓊海藝發貝殼工藝廠等走私珍貴動物制品案( (2006)瓊刑終字第25號)中,一審判決認為,被告單位等采取謊報品名的方式,將國家禁止進出口的珍貴動物制品走私入境,其中走私唐冠螺價值為人民幣120208元,其行為均已構成走私珍貴動物制品罪。辯護人上訴稱被告單位走私行為發生后,中華人民共和國瀕危物種進出口管理辦公室和海關總署于2004年12月17日發布《國家瀕管辦海關總署2004年第3號公告》及公告附件“進出口野生動植物種商品目錄”,證實從2005年1月1日起在進口環節,已經不再將冠螺列入限制商品之列,無需辦理瀕危野生動植物種允許進出口證明書,冠螺已被視為普通貨物,因而其行為已不視為犯罪。按從舊兼從輕原則,應宣告其無罪。法院最后接受了該辯護意見。
      以上案例中,檢察院指控被告單位、被告人走私冠螺構成走私珍貴動物制品罪,但在走私行為發生后,因為行政規章不再將冠螺列入禁止限制進出境動物之列,因此涉及是否還應定罪處理的問題。法院判決表明司法實踐中認可從舊兼從輕原則中舊法包括行政法規和規章,我認為這是符合刑法立法本意的,因為走私罪是法定犯罪,依附于海關法等行政法律法規而成立,倘若海關法等行政法律法規做了修改,取消了禁止、限制或應稅管理的規定,仍定罪就明顯不妥,也違背了寬嚴相濟的刑事政策。因此,舊法包括行政法規和規章應當予以肯定。除此之外,刑法頒布實施以后,陸續出臺刑法修正案和司法解釋,在刑法修正案、司法解釋中如何體現從舊兼從輕原則呢?刑法修正案是對1997年刑法的修正和補充,和1997年刑法合為一個整體,同時它也具有自身的獨立性,從理論上講它同樣適用從舊兼從輕的原則,即原則上刑法修正案生效前的行為適用1997年刑法,除非刑法修正案輕于1997年刑法規定。對于司法解釋,行為時沒有司法解釋,審理時有的,應當適用司法解釋;舊的司法解釋未規定為犯罪,新的司法解釋規定為犯罪的,對于新的司法解釋頒布以前的舊行為不以犯罪處理;舊的司法解釋將某種行為解釋為犯罪,但新的司法解釋規定該行為不構成犯罪,行為人在新的司法解釋頒布之前實施該行為的,不應以犯罪論處。
    四、單位走私判斷的形式標準與實質標準
      單位犯罪主體的特征區分為兩個層次:第一層次是形式的特征,即合法性、組織性、獨立性和具有一定的經費和財產,第二層次是實質特征,即單位具有刑事責任能力。司法實踐中,我們看到以下幾種情況下都是從實質特征出發來判斷是個人犯罪還是單位犯罪的:
      一是“單位設立后,以實施犯罪為主要活動的不以單位犯罪論處”。根據最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第2條規定,個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的,不以單位犯罪論處;二是單位被吊銷營業執照后仍使用單位名義的,按個人犯罪處理。例如“趙新菊走私普通貨物案”(北京市第二中級人民法院(2005)二中刑初字第2036號判決書),趙新菊在華歐信公司被吊銷營業執照兩年后,以華歐信公司名義實施的走私犯罪行為,由于單位主體在兩年前已經“死亡”,自然不能再實施犯罪,成為犯罪主體,其行為只能認定為個人犯罪,而不可能是單位犯罪;三是公司設立后,投資金額未實際到帳按個人犯罪處理。例如“連云港輕工業供銷公司走私案”(2001蘇刑二終字第63號),二審法院審理認為,阿迪公司系1997年5月由北京阿迪經貿集團、連云港市輕工供銷公司等四家企業共同登記成立,總注冊資金2000萬元人民幣實際均未投入。1997年8月該公司法人代表登記變更。各投資人并未實際投資,公司實際由孫海青個人控制,不具備有限責任公司和法人資格,故一審對孫海青以阿迪公司名義實施的走私犯罪行為以個人犯罪論處是正確的;四是單位內設機構是否構成單位犯罪主體?基本一致的觀點認為,內設機構或分支機構可以成為單位犯罪的主體,這里對單位犯罪做了寬于法人犯罪的解釋,這個解釋比較符合實際,也體現罪刑相適應的原則。當然,對此也不能絕對化,重要的是考察單位內設機構是否具有相對獨立性。單位是否具有相對獨立性,不能僅看有無自己的名稱、機構和場所,更重要的是要看其有無獨立的財產和經費,有無獨立的行為能力,能否以自己的名義承擔責任。從處罰單位犯罪的目的與效果來看,是否獨立的核算單位,乃是衡量是否相對獨立單位的最重要的標準。五是個人承包按單位犯罪處理還是按個人犯罪處理?例如“賀曉峰走私案”(北京市高級人民法院2000高刑終字第386號),二審法院認為,根據賀曉峰與海王星貿易公司經理王海安簽訂的《承包經營合同》的有關規定,賀曉峰是由海王星貿易公司任命的承包人、經理,有獨立的經營管理權,其沒有將重大經濟合同上報備案,沒有定期向上級單位匯報經營活動,沒有在產生利潤后上繳,是內部承包經營管理關系,并不影響賀曉峰、華巖對外代表森海公司進行經營活動的行為性質,仍是單位犯罪。這里,法院的判決是從形式的特征來判斷。如果我們堅持用實質的標準來衡量,本案按個人犯罪處理更為合適。
    五、沒有實際成交價格時如何計算走私偷逃稅額?
      劉偉權等走私普通貨物案( (2003)佛刑初字第142號)中,佛山市人民檢察院指控,被告人劉偉權等三被告人共走私四艘廢舊船舶入境。庭審中,被告人劉偉權及其辯護人辯護提出海關計算其偷逃應繳稅額過高,不應運用廣東物資拍賣行提供的市場調查計核稅額,而應按買賣合約的價格或被告人的供述為準核定偷逃稅額。
      根據《中華人民共和國海關計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法》(署令[2002] 97號)及相關文件規定,海關計核人員計核稅款確定計稅價格時,對于辦案部門能夠確定涉案貨物成交價格的,計核人員應以此為基礎審核確定計稅價格,對于無法確定成交價格的,應當依次按照相同貨物成交價格估價法、類似貨物成交價格估價法、國際市場正常成交價格估價法、評估價格倒扣估價法、拍賣價格倒扣估價法、合理方法估價法等6種方法確定計稅價格。這實際上是套用《中華人民共和國審定進出口貨物完稅價格辦法》。走私普通貨物顯然不同于正常國際貿易,走私分子之間的所謂合同價格也不等同于正常國際貿易的實際成交價格,因此,對于走私案件能否按照正常貿易一樣進行估價存在爭議,這也直接導致對估定的偷逃稅額合理性的質疑。另一方面,走私案件也不能以走私買賣合約的價格或被告人的供述為準核定偷逃稅額,這樣做又會放縱走私犯罪。因此,需要對計核涉嫌走私的貨物、物品偷逃稅款暫行辦法進行修訂完善。
    六、鑒定機構的合法性問題
      根據刑法規定,走私禁止進出境貨物物品的,一般以走私貨物物品數量來定罪處罰。實踐中,對于禁止進出境物品則一般是由相關主管的行政部門作出鑒定。但由于這些禁止進出境物品的多樣性,加上主管的行政部門不是專門司法鑒定機構,實踐中對于這類案件司法鑒定的合法性存在質疑。
      例如蓑口義則走私文物案(北京市第二中級人民法院(2005)二中刑初字第2057號):公訴機關指控稱被告人蓑口義則通過旅檢渠道走私化石,該批化石中有9件視同國家一級文物,有76件視同國家二級文物,有11件視同國家三級文物。辯護人提出,對于鑒定結論,依據2001年司法部發布的《司法鑒定程序通則(試行)》的相關規定,應當載明受理日期、委托人、委托事由、鑒定要求、送鑒材料情況、鑒定過程、鑒定結論、鑒定人,鑒定人應當在鑒定結論上簽名并注明專業技術職稱,加蓋鑒定機構公章。而本案國家文物局出具的鑒定結論,沒有鑒定人的簽名,故辯護人認為該鑒定結論不符合鑒定結論的形式要件要求,主張該鑒定無效。這里提出了一個問題,即由主管行政部門出具的認定結論和司法鑒定的要求有一定差距,應該如何處理?鑒定結論作為一種證據,原則上講,應具有證據的兩重屬性,即客觀性和合法性。由于禁止進出境物品的多樣性和復雜性,在鑒定結論的形式上,這些禁止進出境物品鑒定結論與其他司法鑒定結論可能存在不同。如文物鑒定是一種比較特殊的鑒定形式,不同于法醫、物證、聲像資料類等有比較客觀的檢測方法、比較嚴格的客觀標準的司法鑒定,文物鑒定主要憑鑒定人的學識、經驗等主觀因素作出結論,不同的人對同一物品可能得出截然不同的結論,以國家文物鑒定委員會的名義而不是以專家個人名義出具鑒定結論本身也反映出了文物鑒定的特殊性。類似情況還出現在廢物、珍貴動物、珍稀植物等的鑒定中。對于這些鑒定,如果要求一律按照司法鑒定的要求,主張該認定不合法,排除適用就不合適。對于形式不符合有關司法鑒定形式要件的鑒定結論,法官應對鑒定結論進行審查,考察鑒定結論的中立性、真實性、客觀性,并結合作出鑒定結論的鑒定機構的資質、專業性等因素加以判斷,確定是否采納,而不能一律加以排斥。司法實踐中,也需要進一步明確這類禁止、限制進出境物品的鑒定機構、鑒定程序和法律效力。
    七、通關走私既遂與未遂判斷標準
      實踐中,對于通關走私情形下,即在通關過程中采取虛報、瞞報、藏匿等方式企圖逃避海關監管,在海關查驗過程中被發現,是認定為未遂還是既遂,做法不統一。在瑪志德??塔雷格??穆罕默德??奧奴(MAGED TAREQ MOHAMMED AWN)走私珍貴動物制品案((2007)穗中法刑二初字第50號)中,被告人瑪志德??塔雷格??穆罕默德??奧奴從廣州白云國際機場入境時,未向海關申報任何物品,被海關人員從其攜帶的行李箱內查獲六根象牙。法院審理后認為,走私珍貴動物制品罪是行為犯,而行為犯是以法定的犯罪行為的完成作為既遂標志的犯罪,被告人瑪志德??塔雷格??穆罕默德??奧奴攜帶六根現生象象牙,未向海關申報并選擇由無申報通道入境,是犯罪既遂。但在海南省洋浦宏吉貿易有限公司走私案(2001浦中刑初字第4號)中,法院認定,被告單位洋浦宏吉公司、被告人王棒、蘇冠雄的走私行為,企圖偷逃應繳稅額75萬余元,雖屬情節嚴重,但其報關進口,接受檢查,偷逃應繳稅額未遂,并未造成國家經濟損失,依法可對其從輕處罰。
      這里,我們看到法院在通關走私的情形下認定走私未遂的標準并不統一。一種觀點認為走私犯是行為犯,一旦行為實施,就構成既遂。另一種觀點則認為,走私犯罪本質是逃避海關監管,若沒有逃避掉海關監管,就構不成走私既遂。筆者認為,走私犯罪,無論是行為犯還是結果犯,都存在既遂和未遂。那種認為行為犯都是既遂犯,沒有未遂犯的觀點是錯誤的。因為在這種犯罪中,既遂形態的形成,有一個量變到質變的過程,行為犯只有當實行行為達到一定程度時,才過渡到既遂狀態。筆者主張用法益的觀點來看待通關走私情形下既遂和未遂的判斷標準。逃避海關監管是走私罪的本質特征,也是區分走私與否的關鍵,既遂和未遂的判斷標準也應是是否逃避掉海關監管。因此,通關走私,應以是否逃避海關監管為標準。如果行為人已經著手虛假申報,在通關過程中,辦結海關手續、放行貨物以前被查獲,應認為是未逃避掉海關監管,應認定為未遂;如是辦結海關手續、貨物放行以后被查獲,應認定為逃避掉海關監管,系走私既遂。
    八、刑法第156條的適用問題
      刑法第156條規定:“與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。”該條是對總則共同犯罪的注意性規定,還是對總則共同犯罪的補充性擬制規定,司法實踐中理解不一樣。
      例如麥強走私案((2001)海中法刑初字第58號):被告人麥強辯護人稱,麥強不是走私香煙的貨主,其只是提供運輸,根據法律規定,為走私犯罪提供運輸,必須事先與走私罪犯通謀才構成走私共犯,本案沒有充分的證據證明麥強有通謀,所以,指控麥強構成走私普通貨物罪不能成立。法院審理認為,被告人麥強出航前和返航途中均明知到越南運的是走私香煙。被告人麥強駕船直接參與走私香煙的犯罪活動,而不是僅提供運輸工具,不適用刑法156條的規定。而在林獻飛走私珍貴動物案( (2007)三亞刑初字第9號)中:法院審理認為,被告人林獻飛對“烏隆四號”船有完全的支配權,林獻飛直接參與運輸梁會江走私團伙走私的珍貴動物,符合《中華人民共和國刑法》第156條所規定的情形,應以走私罪的共犯論處。以上兩個案例,被告人均是應走私分子之邀幫助運輸走私貨物物品,收取運輸費用,但在共同犯罪認定上卻一個適用第156條規定,一個適用總則規定,應當如何理解總則共同犯罪規定和第156條規定之間的關系?這里涉及到刑法分則注意規定和法律擬制的區別。
      注意規定是在刑法已作基本規定的前提下,提示司法人員注意,以免司法人員忽略的規定。它并不改變基本規定的內容,只是對基本規定內容的重申,即使不設置注意規定,也存在相應的法律適用根據。而法律擬制的特點是將原本不符合某的行為也按照該規定處理。實際上,刑法第156條規定是注意規定,因為這些行為完全符合刑法總則所規定的共同犯罪的成立條件,即使沒有設立這些注意規定,對上述行為也應按照共同犯罪論處。[7]作出這條規定,只是立法者提示法律的適用者在處理走私犯罪時,對于那些與走私罪犯通謀,為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明,或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,不僅要適用刑法第156條的規定,更要適用刑法總則共同犯罪規定,以走私罪的共犯論處。而對于那些不僅事前與私罪犯通謀,為其提供便利,而且在走私過程中直接參與的共犯,就應直接適用總則,而不應再適用第156條規定。
    九、走私普通貨物罪罪數的認定
      在賀曉峰走私案(北京市高級人民法院(2000)高刑終字第386號)中:北京市第二中級人民法院認為,被告人賀曉峰、華巖購買虛開的增值稅專用發票給愛立信公司的目的,是為了在走私、偷逃進口環節稅后結回所在公司獲得的收益,且在偷逃的進口環節稅中已包含了增值稅,故對二被告人的行為只認定犯有走私罪即可。這里,法院審理認為虛開增值稅發票的行為和走私行為之間構成牽連關系,擇一重罪即按走私罪處罰。而在王紅梅、王宏斌、陳一平走私普通貨物、虛開增值稅專用發票案:法院審理認為,經查,王紅梅、王宏斌向海關工作人員行賄40萬元的行為,是為了讓通華公司逃避海關監管,達到通華公司走私的目的,王紅梅作為通華公司直接負責的主管人員,王宏斌作為通華公司直接責任人員行賄亦是通華公司單位行賄,是為單位謀取不正當利益進行走私普通貨物犯罪而行賄,故王紅梅、王宏斌的行為分別構成走私普通貨物罪與單位行賄罪的牽連犯,應以走私普通貨物罪從重處罰而不應數罪并罰。同時認為,通華公司虛開增值稅專用發票的目的是為了抵扣稅款,其走私犯罪活動已經完成,兩種犯罪行為不是為了同一目的,兩者之間不具有牽連關系,不是牽連犯罪,應分別定罪量刑,實行數罪并罰。

    關于牽連關系,在理論上有不同主張,客觀說認為只要客觀上兩種行為之間具有手段行為和目的行為、原因行為和結果行為之間的關系,就具有牽連關系;主觀說認為,只要行為人主觀上將某種行為作為目的行為的手段行為或者作為原因行為的結果行為,就存在牽連關系;類型說認為,根據刑法規定與司法實踐,將牽連犯的手段與目的、原因與結果的關系類型化,只有具有類型化的手段與目的、原因與結果的關系時,才存在牽連關系。筆者贊同類型說,只有當某種手段通常用于實施某種犯罪,或者某種原因行為通常導致某種結果行為時,才宜認定為牽連犯。為走私而進行行賄,或為走私而私刻公章的行為之間不具有類型化的關系,也就是私刻公章或行賄與走私之間不具有經常性的聯系,私刻公章或行賄并不是走私行為的前提,因此應認為它們是獨立的兩個行為,應按數罪處理。而走私普通貨物過程中或走私后為銷售貨物虛開增值稅發票則不同,為保證走私普通貨物進境后能順利地銷售,往往通過虛開增值稅發票來實現,二者之間有著緊密的手段和目的關系,體現在犯罪目的的高度統一性上,“犯罪目的不僅是協調牽連犯數行為的精神紐帶,也是統帥牽連犯的數個故意的靈魂”,走私普通貨物和虛開增值稅發票正是圍繞著逃避海關監管、最終實現偷逃稅款這一目的而展開的,二者之間有著高度的牽連性。牽連關系應當從是否具有犯罪目的的同一性、數行為之間是否具有主從關系來判斷,而不是從一開始就分割起來判斷。那種認為虛開增值稅發票是走私行為完成后的獨立行為,因此否認它們之間存在牽連關系是錯誤的。

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