電子化環境下外貿企業的合同風險及其應對

來源： 2021-09-06 閱讀文本僅需3分鐘

作者‖曾文革；譚添；宋子博
來源‖海關與經貿研究2014年第1期

電子化環境下外貿企業的合同風險及其應對

——CISG第11條保留撤回引發的思考

摘　要：2013年1月，中國撤回了對CISG第11條的保留。一方面，有利于我國對外貿易與國際接軌，提高對外貿易效率；而另一方面，在全球金融危機的陰霾尚未消散之時，在全球貿易環境電子化的形勢下，撤回必然會導致中國外貿企業所面臨的貿易環境惡化，貿易風險的增加，特別是貿易環境電子化帶來的挑戰。中國外貿企業為了盡快適應這種貿易環境的變化，必須得采取一系列對策，從企業內部行為出發，建立合同法律風險管理機制、建立風險信息管理體系、靈活應用各種風險轉移手段，注重電子訂約的風險管理，熟悉電子訂約相關法規，積極適應與應用電子可轉讓記錄貿易。

關鍵字：電子化貿易環境；合同風險；電子訂約；電子可轉讓記錄
一、撤回對CISG第11條保留后貿易環境電子化的挑戰
(一)中國撤回對CISG第11條保留的動因
　　1986年，中國基于當時經濟體制和社會環境，為維護經濟秩序和經濟交易安全，在簽訂《聯合國貨物銷售合同公約》的時候對其第十一條的“合同形式”作出了保留。時過境遷，中國市場經濟發展了二十多年，我國貿易規模逐步擴大、法律制度不斷完善、市場經濟逐漸走向成熟。在經濟上，中國市場經濟體系已經基本建立，市場秩序已經相對穩定，而當務之急就是市場的交易效率和與國際市場接軌一致的問題；在法制上，1999年新的《合同法》生效實施，《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》這三部舊法的同時廢止。這就預示著在新的《合同法》下，涉外貿易合同與國內合同必須具有一致性和平等性，才能符合與促進我國國際貿易的迅猛發展。在此背景下，中國于2013年1月正式撤回了CISG第11條的保留，撤回了國際貿易合同必須以書面形式訂立的保留，撤回行為已于2013年8月1日已正式生效。①
(二)撤回保留后我國貿易環境電子化的挑戰
　　本次中國撤回對CISG第十一條的保留，總體來看是符合國際市場發展趨勢的，是符合追求市場交易效率要求的。但是對于長期處于“優良環境”下的中國外貿企業，面對這突如其來的“變故”，各種危機和挑戰必然接踵而至，整個宏觀貿易環境的不確定性因素增加，中國外貿企業的貿易環境惡化。特別是在全球金融危機和貿易環境電子化的滲透中，使得中國外貿企業可能感到惶恐不安。如何在短期內盡快適應這種貿易環境，將是中國外貿企業目前最緊迫的事務。
　　2013年1月，中國政府的撤回行為，使中國外貿企業面臨的貿易環境瞬間“風云突變”，而失去了最后的“保護傘”。CISG第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其它條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”1986年中國對這一條作出保留的原因就是因為此條款中“合同形式不受任何其他條件限制”的規定隱藏有大量潛在的不可預期的貿易風險和交易安全問題。而如今在貿易電子化環境下，該條款規定下潛在的不可預期的貿易風險和交易安全問題并沒消失改變，反而隨著各地區各國社會經濟發展以及交易習俗的變化而變得更加復雜。貿易環境電子化與此次金融危機的結合，使得貿易環境更加惡化，貿易風險進一步擴大，中國外貿企業出口信用風險陡增；而世界各國為應對金融危機，紛紛采用貿易保護主義政策，導致中國外貿企業國外市場需求下降，國外市場大幅度萎縮；眾多國外進口商倒閉或者經營不善，這又增加了合同訂約風險以及合同履行風險。如此大背景下，中國撤回對CISG第11條的保留，將預示中國外貿企業面臨的電子化貿易環境更加復雜，合同風險更為兇險。
　　信息化、網絡化的浪潮早已滲透到國際貿易的各個環節，電子商務的規模和范圍快速擴張，國際貿易環境也隨之迅猛變化。雖然電子商務在國際貿易中不斷滲透，但與電子商務有關的法律制度規制并不完善，目前也只有聯合國國際貿易法委員會電子商務工作組擬定的《電子商務示范法》和2013年3月1日生效的《聯合國國際合同使用電子通信公約》② 作為參照。在中國撤回了對CISG第11條的保留后，國際電子商務中涉及的諸多問題更是凸顯出來，如電子訂約風險、當事人的營業地認定、要約與承諾的認定、電子簽名與電子認證以及電子錯誤等問題。加之我國外貿企業長期沐浴在中國對CISG第11條作出的保留的優良貿易環境之下，開展電子商務的實際效果和進程并不理想。多數外貿企業電子商務只用于商務信息交流，基本沒有充分發揮網絡交易平臺的作用，企業網站也只是用作廣告宣傳，而商務洽談、電子訂約、網上結算等核心電子商務應用基本沒有涉及，電子商務還沒有成為一個廣泛應用的營銷手段。因此，面對這些突如其來的“電子沖擊”，我國外貿企業將會表現得茫然無助而無所適從。
二、撤回保留后外貿企業電子化環境下的合同風險
　　中國撤回了對CISG第11條的保留，讓中國外貿企業失去了在合同形式方面的保護，中國外貿企業將面臨著合同風險以及與合同相關的風險。依據合同風險可能產生的階段，且將合同風險分為合同訂立風險、合同效力風險與合同履行風險。其中，合同訂立風險，是指在締約過程中，因締約行為的瑕疵而導致的合同法律風險；合同效力風險，是指因合同生效要件有瑕疵而導致的法律風險；合同履行風險，則是指在合同生效后合同履行中，因合同當事人履約行為而產生的法律風險。
(一)合同訂立風險
　　合同訂立風險又主要有合同欺詐風險、訂立程序風險與締約過失風險等。由于撤回了對CISG第11條的保留，貿易合同再也不受書面形式的限制，在貿易電子化環境下，合同形式將表現得更隨意化、電子化和虛擬化。這必將導致合同的保存證據功能、督促當事人謹慎交易功能、信息透明功能、說明提示功能與區隔功能以及其他功能(比如便于對某些特定合同的審查、管理等)的減弱。在電子化貿易環境下，電子化、虛擬化的合同為市場上蓄意合同欺詐的不法廠商提供了便利，便于這些不法外商惡意欺詐后順利遁形、銷聲匿跡。
　　在訂立程序方面，由于在合同形式上不做任何限制，導致影響合同訂立的因素變得復雜化、不確定化。各國法規政策、商事交易習慣或文化風俗等不確定性因素的不斷變化，使得要約邀請、要約與承諾的形式更是復雜多樣。如民族習慣法就有可能成為一個全新的影響因素，因為在撤回保留之前，影響因素基本是政府制定法，民族習慣法獨立于制定法之外而較小影響國際貿易的合同訂立。如今撤回對CISG第11條的保留后，合同形式不受任何其他條件的限制，這預示著眾多的民族習慣法將作為新的影響因素進入國際貿易的視野中來。而中國外貿企業不可能一時全面了解對方的這些不確定性因素，而這些非傳統影響因素又大多是以電子記錄的形式出現，因而在確定要約承諾形式以及其效力的過程中就很容易發生誤解和偏差，就可能出現締約過失行為。
　　另外，訂約風險還包括合同相對人風險。撤回對CISG第11條的保留直接導致中國進出口貿易合同形式向多元化、虛擬化發展，這種趨勢削弱了合同的謹慎交易、信息透明化與說明提示功能，使得中國外貿企業對合同相對人在資格、資信、資質和能力方面的審核的疏忽可能性變大，合同無效或效力待定的風險也就是隨之增加。同時，在這樣的環境下，還可能增加代理簽約人無權或越權訂約的風險。
(二)合同效力風險
　　合同效力風險在本文語境中主要是指貿易電子化環境下，由合同形式的復雜多樣與各貿易當局對貿易合同形式的限制程度、貿易單據特殊要求之間的不對稱，所帶來的對合同效力認定的理解誤差或爭議的風險。這種風險的根源其實是合同形式的不確定性或多樣性，削弱了合同的保存證據、督促當事人謹慎交易和信息透明化、說明提示等功能。而國際貿易中有眾多的地方性的、區域性的特殊貿易習慣或貿易政策，影響國際貿易的因素出現多元化發展趨勢，這本應對國際貿易合同的這些功能提出更高的要求，但中國政府此次的撤回行為使得合同的這些功能進一步減弱。
　　眾多國家都會對貿易合同做出規制，如某些國家要求對貿易合同內容進行審查，若合同不具備某些特定要求，合同可能不被貿易當局認可。貿易合同形式的多元化、虛擬化無疑增加了這種不被認可的風險。另外，大多數國家都對貿易合同相關的貿易單據有自己特殊的要求，例如剛剛加入CISG的中東國家巴林就要求貨物商業發票必須注明這樣的聲明： “商品并非以色列產品，不包含在以色列生產的原料，更不是以色列提供的”，貨物商業發票必須由商會認證，而且要求所有單據必須手簽。③ 針對以色列做出貿易限制的國家不止巴林，例如北非利比亞對部分單據也有相似的要求。④ 因此，在貿易環境電子化形勢下，中國外貿企業要是與這類國家進行貨物貿易，中國企業很可能就因為不了解這些規定而做諸多的“無用功”，進而面臨著貿易成本增加，貿易效率降低的經營問題。這又與撤回對CISG第11條的保留的本意背道而馳了。
　　另外，各國民法對于違反合同要式性規定的法律后果有不同的規范模式。英美法認為要式合同的價值在于其證據功能，因此要式條件的欠缺，合同并非當然無效，只是可能會導致合同“不可強制執行”(無訴請履行力)；但德國民法則認為要式合同的價值在于提醒合同雙方慎重訂約履約，無效是法定形式要件欠缺的效力評價核心。由于各國這種不同規范模式的立法，在非要式書面貿易合同發生糾紛時，就很可能帶來較大分歧，也許就是合同證據證明力強弱或合同是否有效的沖突。
　　貿易環境電子化趨勢下，貿易合同效力風險還表現在合同的解釋方面。合同形式的多樣性與虛擬性，導致合同可能沒有一個規范的作準文本，文本不確定，內容明確性、確定性差。再基于各方特殊的交易習慣或社會習俗的不同，對某些約定的解釋可能也就矛盾重重，背離撤回對CISG第11條保留的初衷。
(三)合同履行風險
　　受全球金融危機的影響，世界大部分國家企業都受到了不同程度的沖擊，外貿企業的履約能力受到了挑戰，國外客商所在國市場可能發生了不利于其利益的變化，導致資信不佳，從而違約或惡意將風險轉移到我國出口商。正值金融危機之中，中國撤回對CISG第11條的保留，電子化的貿易模式使得合同的證據證明功能減弱，外商違約成本降低，這無疑增大了我國企業面臨的國外客商履約風險。
　　另外，中國撤回對CISG第11條的保留，合同的督促當事人謹慎交易與說明提示的功能減弱。我國外貿企業可能缺乏對某些條款的合理注意，外商就可能乘虛而入，不履行、不適當履行或遲延履行合同或者故意設置風險轉移條款的情況就可能增加。如買賣合同中關于信用證的條款，外商就可能設置軟條款來轉移風險。
　　另外，我國眾多企業為了擴大出口，取得競爭地位，還采用商業信用方式出口，如賒銷、承兌交單(D/A)，而且還接受電子可轉讓記錄⑤貿易方式。在世界金融危機的大環境下，我國外貿企業采用和接受這種貿易方式實屬不明智之舉。外貿公司將貨物運出后，進口商在此期間可能會倒閉破產或發生財務困難，無力付款，從而導致信用風險的發生。中國在此環境下撤回對CISG第11條的保留，讓中國外貿企業失去了最后一道保護膜，讓眾多中國外貿企業赤裸裸地躺在貿易風險高發的電子化貿易環境中，使中國外貿企業面臨的風險不止是錢財兩空，還可能面臨貿易合同是否真實存在、是否有效的質疑風險。
三、貿易電子化環境下我國外貿企業的應對
　　其實，對CISG的保留或撤回都是基于對貿易自由或貿易安全的考慮。2013年1月中國正式撤回對11條的保留，表明中國現更加偏重選擇貿易自由，欲最大限度地調動市場主體的活躍性和自主性，提高貿易效率。但與此同時，撤回行為極大地改變了中國國際貨物貿易的貿易環境，將中國外貿企業活生生帶入電子化的貿易環境之中。中國貿易主體如何適應新的國際貿易環境，成為一個比較現實而又急迫的問題。
　　在電子化貿易環境中，通過網絡電子形式形成的數據電文，電子可轉讓記錄為貿易自由化提供了最大的便利。但伴隨著貿易自由度最大限度提升的同時，是貿易風險的大幅度升高。以日本、美國為主的發達國家一開始就對國際貿易合同的形式沒做形式保留，其國內企業早已適應了這種貿易環境，使得它們在適應和應對國際貨物買賣合同的相關問題方面左右逢源，比較有經驗。而美國、日本又是我國主要貿易伙伴，我國外貿企業必須與其國內企業廣泛深入交流。要想盡快適應和降低關于國際買賣合同形式上的貿易風險，這些企業必須得把握這幾點：
(一)建設完善企業合同風險管理體系
　　我國外貿企業長期在書面合同形式的庇護下發展，如今這種庇護不復存在，這讓這些企業所處的貿易環境變得復雜和不穩定了，它們面臨的風險也隨之多樣化和復雜化。因而，建立完善合同風險管理體系，對于外貿企業來說顯得更加迫切。
　　具體來說，企業合同風險管理體系可以分為靜態的公司合同風險管理與動態的合同業務流程管理兩方面。同時按照風險分析評估、風險控制管理、風險監控更新三個階段，構建科學的動態閉環運行制度。
　　靜態的公司合同風險管理方面，我國外貿企業可以結合自身性質與特征，制定一套與企業相適應的合同風險管理體系，從基本原則、具體規則、具體性法律文件三個層次出發，針對合同法律風險進行關鍵點控制。如有關合同立項、委托授權、商務洽談、文本草擬、簽約履行等，也包括合同評審、委托授權監管、合同審批審查、合同備案歸檔、合同會簽等合同管理流程方面內容。
　　動態的合同業務流程管理方面，主要是訂立合同前的準備工作的管理與合同訂立時的審查管理以及合同訂立后的履行管理。訂立合同前的準備工作主要包括貨物訂單方案制定、客戶物色、客戶資信調查與審查、代理人的委托授權、招投標文件的撰寫、合同文本的草擬審核等。訂單計劃、客戶遴選、資信調查、資信審查是需要對市場、產品和客戶進行仔細調查、分析選擇的，最后才能做出與哪家外商簽合同，可簽什么形式合同的決策；委托授權方面要對受委托人的資格審查、授權權限和授權期限進行審查。合同訂立時的審查管理主要包括對簽約主體資信與資格的審查、簽約程序審查和合同條款實質審查。合同訂立后的履行管理具體包括合同履行的動態管理、外商客戶履約情況資料的即時收集管理、合同糾紛處理與合同檔案管理等方面。
(二)建立風險信息管理體系
　　中國撤回對CISG中第11條的保留，中國外貿企業可以以任何合意形式與境外企業進行國際貿易。在進行合同合意的過程中，影響訂約的因素呈現出多樣化、地域化和復雜化的特點，每一次訂約都可能受到這個國家的商業習慣或慣例的挑戰，受到該地區的人情風俗的影響和該地區的消費習慣的沖擊。因此這些市場因素或者非市場因素的復雜性給我國外貿企業帶來了極大的挑戰，建立風險信息管理體系就顯得非常必要。
1.擴展外商資信調查渠道
　　最直接的就是建立境外信息情報管理組織或征信機構。境外境外信息情報管理組織可以是多種符合國外法律的形式，可以是單個企業建立的境外企業代表處，也可以是中國外貿企業聯合建立的信息情報管理中介，還可以是獨立的信息情報管理中介，如信用管理咨詢公司，甚至還可以與境外征信平臺建立企業資信合作計劃。
　　這些信息情報管理組織負責在自己的服務內搜集市場信息或者認為能夠影響訂約的非市場信息，進而進行分析評估，實現信息規范化管理，與中國外貿企業進行信息交流與共享，增強企業對國際貿易環境變化的敏感度。當中國外貿企業需要具體某一客戶資信情況時，信息情報組織又可以對具體外商進行資信調查和資信評估，為中國外貿易企業提供準備的客戶信用情況，在簽訂貿易合同時，采用什么樣的合同形式，就可以相應的參考決策。其次是以出口信用保險、國際保理和福費廷這些防范風險的有效手段為橋梁，跟蹤調查和自己有貿易往來的外商客戶的資信狀況，建立外貿企業信用管理體系，實行客戶信用等級劃分管理的辦法。不同的信用等級，就對應相應的可控風險合同形式。
2.建立客戶信用信息管理平臺
　　外貿企業必須建立獨立的客戶信用信息管理平臺，利用國際征信平臺對外貿易客戶信息進行監測，控制客戶綜合信用的運行狀態和運行秩序。將客戶信用管理體現在貿易中的各個環節中，通過對管理系統安全度的監測，優化客戶信用信息管理平臺。
　　在貿易合同方面，要時時監控外商客戶履行合同的情況，為企業即時的風險預防提供參考。另外，信用管理部門還應將有關信息與市場銷售部門建立即時的信用信息交流機制，為做好以后的出口提供決策依據，從業務流程上控制風險的發生。
(三)靈活應用各種貿易風險轉移手段
　　在世界經濟不穩定和高風險的背景下，中國撤回對CISG第11條的保留，這將進一步增大了我國外貿企業的出口貿易風險。我國外貿企業可以積極利用一些有效的風險轉移手段來防范和控制這些貿易風險。如出口信用保險、出口保理押匯和福費廷都是當前比較有效的貿易風險轉移手段。
　　出口信用保險能使企業能夠采納靈活的結算方式，特別是當前我國外貿企業還采用商業信用出口方式，如遠期交單(D/P　after　sight　or　after　date)、承兌交單(document　againstacceptance)、記帳方式賒銷(open　account)，這些商業信用出口方式風險極高。出口信用保險可用來防范預防和規避應收帳款風險，而賠款權益轉讓和出口票據保險又可以為融資規避匯率風險。此外，出口信用保險還有利于提高出口企業信用等級，獲得銀行的打包貸款、托收押匯和保理等金融支持，能加快資金周轉，獲得融資便利。最后還能得到客戶信用調查結果，為建立客戶資信管理體系提供條件。
　　出口保理是另一種規避風險、融通資金的有效手段，是企業對科學管理財務報表上應收賬款的有效方法。應收賬款的轉讓標志著企業信用風險與匯率風險的轉移，而且還能提高資金周轉率。出口保理對于商業信用出口的貿易風險規避同樣具有明顯效果。以下這幾種情況是非常適合運用出口保理來融資規避風險的：當外商客戶不能或不愿開出信用證的；準備接受商業信用出口方式，但對國外進口客戶的信用存有質疑的；希望解除財務報表中應收賬款追收的催收煩惱，避免壞賬呆賬損失的；外貿企業急需資金周轉，增加現金流入，但短時間內又不能向銀行辦理擔保貸款的。⑥
　　福費廷是外貿企業又一種規避風險的有效手段。福費廷(FORFAITING)可以有效規避利率、匯率、票據和信用風險以及國家風險，還可以為企業提供固定利率的中長期貿易融資。福費廷的重要特點之一是無追索權，出口商可以將票據拒付的風險完全轉嫁給承接包買商。因此，遠期應收帳款可能產生的上述各種風險就不會對出口商產生不利影響了。如今，新的福費廷統一規則(URF　800)已經出臺，外貿企業和在中國的十個IFA會員應該積極了解和適應新的規制，靈活應用。⑦
(四)熟悉電子訂約法規
　　國際貿易環境電子化趨勢下，電子商務已經在國際貿易中領域圈占了很大一塊領地，外貿企業不得不去踏入這片新領地。電子商務中最基礎的也是所有業務得以繼續進行的前提的環節便是電子訂約。電子訂約中，企業要特別注意訂約的規范化和電子數據信息的保留，注意電子合同超文本的法律效力，清楚熟悉合同雙方關于電子錯誤法律規制和電子合同認證法律規制。如就關于電子錯誤及其責任承擔方面，就要求外貿企業或其法務人員以及其顧問律師熟悉美國的《統一電子交易法》、《統一計算機信息交易法》、《統一商法典》，加拿大的《統一電子商務法》，歐盟的《電子商務指令》，聯合國貿法委制定的《國際合同使用電子通信公約》、《電子商務示范法》，國際商會的《國際商事合同統一通則》；另外還要求熟悉不同法系在司法中對電子錯誤的慣常做法。
(五)積極適應電子可轉讓記錄貿易
　　電子可轉讓記錄是貿易環境電子化形勢下新出現的貿易形式，其基本特征是貿易過程所有權憑證電子化和結算票據電子化。世界各國紛紛以規范性文件的形式對電子可轉讓記錄表示出積極接受態度，中國也不例外，2009年通過了《電子商業匯票業務管理辦法》和《電子商業匯票系統管理辦法》，⑧ 2009年10月，中國人民銀行開始使用該系統，用以支持發展商業匯票業務，減少處理成本和風險。2012年10月，聯合國國際貿易法委員會第四工作組(電子商務)第四十六屆會議擬定了電子可轉讓記錄的條文草案，現第四小組秘書處正在為推進電子可轉讓記錄統一規則做積極的說明與解釋。雖然現階段還未形成一部統一規則，但這種種跡象表明：電子可轉讓記錄業已成為國際貿易中一個非常值得關注的話題了。在全球貿易環境電子化形勢下，中國外貿企業也應該有發展戰略眼光，積極接受應用電子可轉讓記錄，加入世界統一規則制定中去。
四、結　語
　　中國撤回對CISG第11條的保留，使得中國外貿企業赤裸裸地曝曬在電子化貿易環境之下，使得缺乏外貿經驗的中國外貿企業面臨的合同風險倍增。在全球金融危機的陰霾尚未消散的形勢下，中國外貿企業只有以積極的態度去迎接挑戰。從企業內部管理出發，建立合同風險管理機制、風險信息管理體系，靈活利用各種貿易風險轉移手段，注重電子訂約的風險管理，熟悉電子訂約法規，以及積極去適應電子可轉讓記錄貿易。如此才有可能適應這種新的貿易環境，才有可能在電子化貿易環境下取得主動權。

　　【作者簡介】曾文革，重慶大學法學院，教授，博士生導師，主要研究方向為國際經濟法；譚添，重慶大學法學院，法學碩士，主要研究方向為國際經濟法；宋子博，重慶大學法學院，法律碩士，主要研究方向為國際貿易。

　　【參考文獻】
　　①聯合國國際貿易法委員會.http：//www.uncitral.org/uncitral/en/about/whats_new_archive.html.2013年11月19日訪問。
　　② 聯合國國際貿易法委員會，http：//www.unis.unvienna.org/unis/pressrels/2013/unisl181.html，2013年3月2日訪問。
　　③ http：//www.shura.bh/EN/MEDIACENTER/NEWS/COUNCILNEWS/Pages/02-05-2013%281%29.aspx，2013年5月4日訪問。巴林于2013年5月2日正式簽署加入CISG。
　　④We　declare　the　goods　will　not　be　sent　by　a　ship　which　is　includded　in　the　Black　List　and　will　be　shipped　to　Libya　withoutcalling　at　any　Israeli　port.奧道外貿咨詢公司，http：//www.alldao.com，2013年4月18日訪問。
　　⑤根據聯合國國際貿易法委員會第四工作組在2012年10月召開的第四十六屆大會中對“電子可轉讓記錄”的定義，認為電子可轉讓記錄這一術語泛指可轉讓票據和所有權憑證的電子等同件。這一術語使用“紀錄”而非“單證”，是為了突出其數字性質。
　　⑥http：//www.ifgroup.com/index.php？language=2&language=2&action=gen_page&menu_left=true&idx=213&curr_sec=210，2013年5月2日訪問。
　　⑦國際福費廷協會：http：//www.forfaiters.org/，2013年9月24日訪問。
　　⑧《中華人民共和國中央人民銀行2009年年度報告》第62、68、78頁，http//www.pbc.gov.cn/image_public/UserFiles/english/upload/File/Annual%20Report%202009.pdf。
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