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    從“綠籬行動”的“擰巴”看“后綠籬時代”的廢塑料企業法律風險

    來源: 2021-09-06 閱讀文本僅需3分鐘

    導語

    什么叫"剩者"?優勝劣汰,企業面臨著自然選擇和社會選擇,自然選擇是市場、商業競爭、技術是否會淘汰,社會選擇就是管理部門的監管。很多同行在“綠籬行動”中以及“綠籬行動”后的許可證行動中發生了很多問題,有些企業家甚至還“深陷泥潭”。


    “綠籬行動”的“擰巴”
      談到法律風險,我們自然而然就想到2013年的“綠籬行動”。正是這次“綠籬行動”,對整個行業、企業造成了一個重大的沖擊和洗禮。
      那么,是不是違規的企業、違法的企業才會受到“綠籬行動”的影響呢?不是,不管是轉讓、租借、買賣廢塑料進口許可證,不管是完全按照要求來做,多少都受到些“綠籬行動”的影響。比如說,百分之百的掏箱裝箱,通關時間增加,集裝箱使用費增加,成本增加;在國際層面上,供應商的供應量減少,企業和國內下游定了合同但是不能按時交貨,不能把已經加工好的產品交給下游,整個生產鏈條,由于這一環出現了問題,對整個鏈條產生了影響。
      “綠籬行動”結束了,現在我們再來看,“綠籬行動”有必要嗎?當然,還是有很大的必要。為什么?政府在自然事件和社會事件到來之間,有很多預案。我們有沒有反向的應對?我們現在怎么樣評價“綠籬行動”?
      從海關總署開展“綠籬行動”的方案設定和目的來看,這次行動是對著洋垃圾來的。海關總署的辦案人員和企業家座談的時候也發現了很多問題,他們在“綠籬行動”的過程中遭受了很大的壓力,一個是輿論的壓力,一個是檢察院、法院的壓力,也有來源于環保部門的壓力,第三個是守法合規企業的壓力和行業協會的壓力。
      這種壓力為什么會有?就是輿論導向出了問題,在這次的“綠籬行動”中,并沒有很好的輿論導向,或者說在輿論導向中沒有一個很好的話語權,在“綠籬行動”中監管司的副司長談到,“綠籬行動”打擊了垃圾,打的是進口中違規違法行為。
      廢塑料的回收和再生,能夠很大程度上的節約原油。所以,在海關總署的心目中,對廢塑料行業的判斷是理性的、客觀的、正能量的、積極的。包括前一段時間有個片子叫《塑料王國》,這個片子的播出引發了大量的輿論討論:小孩在塑料堆里面寫字,有人在垃圾堆分揀,垃圾堆污水橫流。
    換了打法,你造嗎?
      海關總署在固體廢物的問題上是清醒的。既然是清醒的,為什么在“綠籬行動”中還是出現了各種擰巴的問題?剛才說的是輿論導向問題,再一個是法律法規沒有做好。關于走私犯罪的司法解釋,是2014年9月份才實施的。這個司法解釋是由最高檢和最高院聯合下發的,最高院2月份出臺,最高檢6月份通過。
      關于走私的司法解釋很多,為什么在去年出了一個新的司法解釋?最高院主抓的是對全國的走私犯罪、經濟犯罪。對下級法院進行業務指導,對法律進行司法解釋。出臺新的司法解釋的背景是什么?有很多疑難問題懸而未決,這種情況下需要對以前的空白進行梳理,在這種梳理過程中,就體現在對固廢走私的量、限制進口類的和禁止進口的行業上,在這里面比較搶眼的就是對固體廢物進口企業慣常做法的扼殺。
      在固廢進口這個行業,借用許可證現象很普遍,大家覺得這是一個常態,形成了行業慣例,別人都在這么做。在新的司法解釋中,就把借用、租用、買賣他人進口許可證的行為定性為走私犯罪。
      我們說這個對不對?可以這樣說,對很多企業來說,最大的風險是行政風險,行政風險可以使企業破產。那么風險點在哪?
      一個是制度性犯罪。制度性犯罪是國家公權力設定的。2005年,印尼進口的天然橡膠要進行懲罰性處理,比如沒有分開海南膠和印尼膠,把印尼膠作為輪胎賣到國內了是走私,從別的國家進口的就沒規定。這就是制度性犯罪,考慮的是一個利益的平衡,而不是終極的問題。它做的是兩種利益的平衡,在固體廢物進口企業的利益和商業模式之間,與監管和環境保護之間做的平衡。
      “綠籬行動”是從2013年2月份開始的,3月19號海關總署緝私局向最高院行政廳和最高檢公訴廳發了一個關于認定借用他人進口許可證行為的意見。海關總署認為是走私,并且說如果這個企業的環評合格、有資質,也不是倒料,不是進口“洋垃圾”,那么這種情況下可以不定義為走私。最高院行政廳說可以這樣認定,但是最終并沒有實行下去。從海關,到檢察院,再到法院,很多案子,海關認為這不是犯罪,法院同意但是檢察院不同意,所以很多案件最后沒人管了。
      任何一種制度都有其價值和目的。對于廢物許可證來說,為什么要有這樣一個證?政府考慮的是對廢料進行加工和對普通貨物加工不一樣,處理不好的話會對環境造成損害。企業要加工,需要有相應的技術能力和設備,能夠保證無害加工。
      道理是這樣說,但在現實中就變了樣。我曾見過一個進口廢銅線的,銅線進口后一群工人進行整理,把塑料皮清除,把線盡量弄規整。然后呢?貨物就可以賣了。這樣的加工過程有什么技術含量?許可證的價值體現在哪兒?我進口后自己加工和轉給沒有證的人加工對環境的影響有什么不同?對這樣的“證”,其實就是一個人為設置的障礙。
    如何證明“你媽是你媽”?
      前陣子,李克強總理批評“證明你媽是你媽”的行政管理做法,這種證在性質上也是一個意思,純粹為管理而管理。當然,廢除這個證不是一兩個企業能做到的,需要大家持之不懈的共同呼吁。
      倒證、借證這事兒誰來管?《固廢法》規定的主管部門不是海關,而是環保部。2012年關于許可證倒賣、借用、租賃的行為早就有,海關總署也知道。海關總署在2012年給海關監管司發了一個2013第75號文。里面說明主管部門是環保部,但是由于在進口的過程中,涉及到在通關環節的許可證問題,如果查實到,要罰錢。這種行為早就有,而且海關也有相關的規定進行歸置,并不是說這種行業慣例海關不知道,海關也干預過。這個文件也沒作廢,現在這個行為第一是沒犯罪,一個認為與行政違規相沖突。在這個環節出現問題了,出現什么問題?海關在爭論的時候說你不對,你逃避海關監管,因為在這個時候,報關材料中要有進口單位、利用單位。你實際收貨人或者實際利用人不是這個利用單位,你這不逃避海關監管嗎?逃避海關監管不就是走私嗎?說得有道理嗎?有道理。但是我們看逃避海關監管逃避的是什么?我們知道固廢進口是用什么貿易?是限制進口類的一般貿易,海關的監管是通關監管,沒有后續監管。通關監管監管的是什么?監管的是實際利用人還是實際收貨人?
      逃避海關監管,你申報的時候申報不實,申報不實有沒有范圍?說我申報不實,你不實的內容應該限制法定申報內容。在通關的時候,實際收貨人是法定的海關要求的相關內容嗎?不是。我申報什么你海關管不著,因為在你的申報內容中,實際收貨人不是你法律規定的強制申報的內容。問題出現了怎么辦?這個問題的博弈不限于我們這個協會、行業,包括廢紙也一樣,也遇到了一些問題。結果必須出臺新的司法解釋,不出臺新的司法解釋沒法做。
      直到現在各個地方的檢察院和法院對這個問題都有看法,只能用一種方式解釋,就是說我們要體現一種制度的價值,只能在環境保護和監管利益與進口商利益中做平衡,做這個平衡能解決國內環境污染問題嗎?這里明顯不能解決。
      這次司法解釋也有漏洞。這里面有的時候進口企業和利用企業是一個企業,有的時候進口商和利用商是兩個企業,如果進口商沒有把原料進口之后交給利用單位,而是倒賣給別人了算什么?算不算走私?借用、租用、買賣他人許可證,對于進口單位來講算嗎?這個海關說算,這個證不是你進口單位,是利用單位,這個證主要考察的是利用單位的資質,考察的不是你進口單位的資質。所以如果你倒賣了你就是走私。后來企業說不算,在環保局一步一步從初審到復審到最后下證的時候,我進口企業資質仍要上報材料,他要審查我,怎么這個利用單位就不是我呢?說這是一個結婚證,你說這個結婚證是男方的還是女方的?既是利用單位的也是進口單位的,所以我不構成走私。之后環保局開了一個證明,說這個證是他們兩家的,不是一家,海關以這個理由抓人不行。所以通過這幾個情況說明“綠籬行動”準備的時候就不是很好,從法律上就沒有準備好。
      海關內部沒有準備好,和企業之間的溝通沒準備好,為什么?有些企業你的檢驗率達到100%了,現在守法企業又沒有倒賣,也沒進口洋垃圾,也沒夾帶,他們怎么辦?任何一種法、執法手段,如果侵犯了合法守規企業的利益,那他就是惡搞。在這種情況下,為什么要評估?各種沖突、怨言不絕于耳。
     

    相關職能部門沒準備好,海關、環保、法院、檢察院沒準備好,你海關搞“綠籬行動”,其他部門我們怎么看?現在海關明白了,這必須聯合行動,單靠自己這個事做不了,而且海關在做的過程中,也改了。我們看這里面還有一個什么問題?可能在隨后的行動中,如果有行政手段還會有什么問題?他有一個觀點,他的觀點對嗎?對,也不對。他們有什么觀點?目前從“綠籬行動”的標準來看,海關開始是不能算走私,但是這一點也跟司法解釋違背。我們的機制沒這么嚴格,沒有資質的是污染的,有資質不叫污染,有污染的就可能認為是走私嗎?走私是什么犯罪?行為犯罪。他不是危險的,如果環境污染和走私是認定標準,你還有一個標準,你要案發企業做環評了嗎?他有污染嗎?所以“綠籬行動”和隨后的行動都存在或多或少的問題。怎么辦?對法律首先要有預期,我們企業的訴求,在法律法規行政或者立法、執法的各個層面能反映我們的訴求,這個需要協會把企業的訴求反映出來。海關的動向,這個很宏觀。在程序性違法中,基本是減輕、從輕或免除,用一定額度來取代。因為你的主觀上就這么點主觀過錯,因為我進口的量大我交錢就多,這個沒有問題,由于程序性的違法,應該定額來進行出發。對于慣例性的錯誤,基本上要適用過錯原則和混合過錯原則。

    作者簡介:趙國華 中國政法大學海關法研究中心專家、北京市銘基律師事務所創始合伙人、律師

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